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Catégorie : Pactes & statuts

Emission de BSA-AIR par une start-up : bonnes pratiques à retenir des récentes jurisprudences

Posted on by Mathieu
Levée de BSA-AIR startup amorçage et conseil juridique d'avocat

Inspiré du mécanisme américain du « SAFE » (Simple Agreement for Future Equity), le BSA-AIR permet à un investisseur de souscrire un bon donnant droit, à terme, à des actions de la société émettrice, sans qu’une valorisation de celle-ci ne soit nécessaire au moment de l’investissement.

S’il n’est pas sans risque pour l’investisseur, le BSA-AIR permet ainsi de différer la négociation sur la valorisation d’une société, potentiellement impossible à réaliser lors de son émission compte tenu du stade très précoce de son développement.

À la croisée du droit des sociétés et du droit financier, le BSA-AIR continue, dix ans après son introduction en France, de soulever des questions juridiques complexes. Nous vous proposons ci-après une sélection de jurisprudences des dix-huit derniers mois concernant ce mécanisme. Faute de décision spécifique de la Cour de cassation, nous avons retenu quatre décisions de première et seconde instance apportant un éclairage utile sur les bonnes pratiques et les points d’attention dans la rédaction des documents.

[Suite de l’article ci-dessous]

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1. Attention à l’information délivrée aux titulaires de BSA-AIR non associés

Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 9, 20 juin 2024 – n° 22/19051

Cet arrêt illustre les limites du devoir d’information, par la société émettrice, des investisseurs titulaires de BSA-AIR, qui ne deviennent associés qu’à la conversion des bons. Il convient en effet de faire preuve de prudence lors de la communication d’informations impliquant des tiers, afin d’éviter tout risque de mise en cause de la responsabilité de la société ou de ses dirigeants.

En l’espèce, l’ancien directeur général d’une SAS contestait sa révocation, qu’il estimait abusive. Il estimait notamment que le président n’aurait pas dû informer les investisseurs titulaires de BSA-AIR de la décision envisagée et des motifs retenus (notamment l’existence de différends et « des irrégularités de dépenses »), avant la tenue de l’assemblée générale appelée à décider la révocation. Il aurait ainsi diffusé auprès de personnes non associées des informations confidentielles sur la gouvernance de la société, anticipé le vote des associés prévu 18 jours plus tard et manqué à l’obligation de loyauté due par la société à son dirigeant social.

La cour d’appel confirme que les investisseurs porteurs de BSA-AIR n’avaient pas à recevoir les mêmes informations que les associés. Cette communication, qui rendait publique la mesure de révocation et son contexte, a été jugée vexatoire. L’argument de la société, fondé sur un devoir d’information prévu par l’accord AIR, est rejeté : ce devoir ne concernait que les risques pour l’activité ou les perspectives de la société, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. En conséquence, la révocation est jugée abusive et la société condamnée à indemniser l’ancien dirigeant.

Enseignements pratiques :

Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt pour les start-ups levant des fonds ou les investisseurs titulaires de BSA-AIR :

  • Il convient de faire preuve de prudence lors de la communication d’informations aux porteurs de BSA-AIR impliquant des tiers, en vérifiant notamment qu’elles ne sont pas couvertes par une obligation légale ou contractuelle de confidentialité. À ce titre, rappelons que les titulaires de BSA-AIR, non associés, ne relèvent pas de la définition usuelle d’« Affiliés » figurant dans les accords de confidentialité.
  • Ces contraintes doivent être, autant que possible, prises en compte lors de la rédaction des engagements d’information dans les plans de BSA-AIR, afin que les obligations de la société envers les titulaires ne soient pas en contradiction avec ses autres obligations légales ou contractuelles.

2. La non convocation d’une AG pour provoquer un évènement déclencheur des BSA-AIR n’est pas une faute de gestion

Cour d’appel, Douai, 2ème chambre, 2ème section, 12 décembre 2024 – n° 24/01345

La survenance ou non des évènements déclencheurs permettant l’exercice des BSA-AIR peut être source de tensions avec les associés et interroger la responsabilité des dirigeants. L’arrêt de la Cour d’appel de Douai illustre ces problématiques.

En l’espèce, les BSA-AIR pouvaient être exercés en une seule fois, soit lors de l’un des quatre événements déclencheurs prévus, soit à l’expiration d’un délai de quatre ans, avec des conditions moins avantageuses dans ce dernier cas. Aucun évènement n’étant survenu, les bons ont été exercés sur la base de la valorisation plancher fixée par le plan de BSA-AIR.

Dans ce contexte, un titulaire reprochait au président de la société émettrice de ne pas avoir convoqué une assemblée générale pour réaliser une augmentation de capital d’au moins un million d’euros (constitutive d’un évènement déclencheur). Il estimait qu’il s’agissait d’une faute de gestion et sollicitait une expertise judiciaire.

La cour d’appel a rejeté sa demande, considérant que le vote d’une augmentation de capital relève de la compétence de l’assemblée, non d’une opération de gestion imputable au président. Elle souligne en outre que le demandeur, également associé, pouvait lui-même convoquer l’assemblée, ce qu’il n’a pas fait. Faute d’irrégularité ou de contrariété à l’intérêt social, la demande d’expertise est ainsi jugée infondée.

Enseignements pratiques :

  • Le contrat d’émission doit indiquer, de façon spécifique, les évènements déclencheurs et leurs conditions de déclenchement. Le management et les associés n’ont aucune obligation de prendre des décisions dans l’intérêt spécifique des porteurs de BSA-AIR.
  • Les investisseurs, notamment lorsqu’ils ne sont pas familiers du mécanisme, doivent être conscients de l’aléa dans la réalisation des évènements déclencheurs.

3. Une mauvaise information des investisseurs AIR sur la situation financière de la société peut engager la responsabilité des fondateurs

Cour d’appel, Angers, Chambre commerciale, section A, 28 janvier 2025 – n° 20/01346

Cet arrêt illustre un risque critique lié aux BSA-AIR : la responsabilité des fondateurs lorsqu’ils manquent à leur obligation d’information sur la situation de la société. Une fausse déclaration, jugée déterminante pour le consentement de l’investisseur, a conduit la cour à les condamner à des dommages-intérêts pour perte de chance.

En première instance, il avait été retenu que les représentants d’une société émettrice de BSA-AIR avaient manqué à leur obligation d’information envers l’investisseur. Lors de la souscription, ils avaient affirmé que la société n’était pas en cessation des paiements, alors qu’elle l’était depuis quatre mois. De plus, les documents transmis ne permettaient pas à l’investisseur d’évaluer la situation financière indépendamment des déclarations des fondateurs.

Les fondateurs soutenaient que l’investisseur, ayant la qualité d’investisseur averti, avait le devoir de se renseigner et que son ignorance était illégitime. La cour rejette cet argument :

  • l’obligation d’information est due même envers un créancier professionnel ;
  • rien ne prouvait que l’investisseur disposait de compétences financières ou d’expérience en matière d’investissement, notamment dans des start-up ;
  • au stade précoce du développement de la société, seuls les fondateurs pouvaient connaître la situation réelle.

La cour conclut que les fondateurs ont manqué à leur obligation d’information envers l’investisseur et communiqué une information erronée, engageant leur responsabilité.

Enseignements pratiques :

  • Bien que les BSA-AIR visent la rapidité et évitent la négociation sur la valorisation, l’investisseur doit disposer de documents et informations lui permettant d’évaluer la situation financière et les perspectives de la société en matière comptable, financière, commerciale, etc.
  • Les déclarations faites par la société ou ses dirigeants doivent être rédigées avec précision, elles doivent être exactes et vérifiées.
  • Une vigilance accrue s’impose lorsque l’investisseur est une personne physique peu familière des start-ups early stage et du mécanisme des BSA-AIR.

4. Le tribunal de commerce est compétent pour connaître des litiges liés aux BSA-AIR, quel que soit l’investisseur

Tribunal judiciaire, Lille, 1ère chambre, 29 novembre 2024 – n° 24/03675

Le tribunal affirme que l’action en remboursement d’un investissement AIR relève de la compétence du tribunal de commerce. Cette compétence s’apprécie au regard de la qualité d’investisseur participant au fonctionnement d’une société commerciale, et non de la seule qualité de non commerçant.

En l’espèce, un investisseur, personne physique, demandait le remboursement de son apport et soutenait que, n’étant pas associé, il pouvait saisir la juridiction civile. Le juge a rejeté cet argument et s’est déclaré incompétent au profit du Tribunal de Commerce.

En effet, un litige relatif à la souscription de BSA-AIR qui donnent accès au capital d’une société commerciale, constitue une contestation relative à une société commerciale au sens de l’article L.721-3 du Code de commerce.

Enseignements pratiques :

  • Les litiges liés aux BSA-AIR relèvent en principe des juridictions commerciales, même si l’investisseur est un non commerçant.
  • La qualification commerciale du litige peut influencer les délais, les coûts et la stratégie contentieuse.

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L’agrément obligatoire des cessions de parts sociales de SARL – Questions & réponses

Posted on by Mathieu
Agrément légal des cessions de parts sociales de SARL

Dans une SARL, le principe veut que les associés choisissent leurs partenaires en fonction de leurs compétences propres ou de leurs liens personnels. L’agrément légal prévu à l’article L.223-14 du Code de commerce vise donc à éviter que des tiers extérieurs au projet n’accèdent au capital sans l’accord des associés historiques.

Maîtriser ces règles et respecter la procédure légale, potentiellement complétée par les statuts, est essentiel pour sécuriser une opération de transmission ou d’acquisition de parts sociales.

> Lire également sur les cessions de parts sociales : « La cession des parts sociales d’une société civile est opposable aux héritiers du cédant, même en l’absence de publicité »

Quels sont les transferts de parts soumis à l’agrément ? Les donations sont-elles concernées ?

Au regard de la jurisprudence, la notion de « cession » doit être comprise de façon large. Ainsi, des transferts de parts sociales à des tiers résultant de donations, d’échanges ou d’apports isolés doivent être soumis à l’agrément préalable des associés pour que les bénéficiaires acquièrent la qualité d’associé.

Sont cependant exclues en application de l’article L. 223-13 du Code de commerce :

  • les transmissions par voie de succession ;
  • les transmissions résultant de la liquidation de la communauté de biens entre époux ;
  • les cessions entre conjoints et entre ascendants et descendants.

Les transferts de parts effectués par un associé personne morale résultant d’une transmission universelle de son patrimoine (fusion, scission) ne sont également pas concernés.

La lecture attentive des statuts demeure néanmoins essentielle, car il est expressément prévu que ces exclusions puissent être écartées par une stipulation statutaire.

Faut-il appliquer la procédure d’agrément en cas de nantissement des parts sociales ?

Il est préférable d’appliquer la procédure d’agrément au moment de la constitution d’un nantissement sur des parts sociales de SARL pour assurer son plein effet.

En effet, selon l’article L. 223-15 du Code de commerce, si la société a donné son consentement à un projet de nantissement dans les conditions de l’article L.223-14, ce consentement emportera agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales nanties à moins que la société ne préfère procéder à une réduction de son capital.

Quelle est la procédure dans le cadre d’une cession de parts sociales de SARL ?

En cas de pluralité d’associés, le projet de cession à un tiers non-associé doit impérativement être notifié à la société et à chacun des associés existants.

Le projet ne peut être réalisé que si la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales l’approuve.

Si la société n’a pas fait connaître la décision dans le délai de trois mois à compter de la dernière des notifications, le consentement à la cession est réputé acquis.

Quelle est la sanction en cas de non-respect de la procédure d’agrément ?

Les cessions de parts sociales de SARL passées en violation de la procédure de notification susmentionnée encourent la nullité, étant précisé qu’il est de jurisprudence constante que ce formalisme est strict et qu’aucune régularisation postérieure n’est possible, notamment par voie de décision unanime des associés.

En revanche, l’action en nullité n’est ouverte qu’à la société ou chacun des associés, à l’exclusion de l’associé cédant n’ayant pas respecté le formalisme de notification.1

Que se passe-t-il si les associés refusent d’agréer un projet de cession de parts ?

En cas de refus d’agrément, et si l’associé cédant ne renonce pas à son projet, la loi prévoit des mécanismes de sortie afin qu’il ne soit pas contraint de rester dans la société contre sa volonté.

Ainsi, et sous réserve que l’associé cédant détienne les parts à céder depuis au moins deux ans ou que la cession intervienne dans le cadre d’une succession, d’une liquidation de communauté de biens entre époux, ou d’une donation au profit d’un conjoint, ascendant ou descendant, la loi prévoit deux possibilités :

  • soit les associés acquièrent ou font acquérir les parts à un prix fixé par un expert dans les conditions de l’article 1843-4 du Code civil, dans un délai de 3 mois pouvant être prolongé par décision de justice jusqu’à 6 mois ;
  • soit la société décide, avec le consentement de l’associé cédant, de réduire son capital du montant de la valeur nominale des parts de cet associé et de racheter ces parts ; dans ce cas, un délai de paiement de deux ans maximum peut, sur justification, être accordé à la société par décision de justice (les sommes dues portant intérêt au taux légal en matière commerciale).

Si, à l’expiration du délai imparti, aucune des solutions ci-dessus n’est intervenue, l’associé peut réaliser la cession initialement prévue.

Quelle est la conséquence d’un refus d’agrément d’un héritier ?

Lorsque la procédure d’agrément est applicable aux successions et que l’agrément est refusé à l’héritier, celui-ci a simplement droit à la valeur des droits sociaux de son auteur, à l’exclusion de tout droit d’associé (droit de vote notamment).

Est-il possible de contester un refus d’agréement ?

Le refus d’agrément peut constituer un abus de droit lorsqu’il est étranger à l’intérêt social, animé par une volonté de nuire, discriminatoire ou résulte d’une abstention fautive (par exemple un silence prolongé sans motif légitime).

Est-il possible d’aménager la procédure d’agrément dans les statuts de la SARL ?

Toute clause statutaire contraire aux dispositions légales relatives à la procédure d’agrément est réputée non-écrite, laissant une liberté très limitée dans la rédaction des statuts.

Les statuts peuvent cependant prévoir des conditions d’agrément plus restrictives (application de l’agrément à des cessions entre associés, majorité renforcée, etc.).

Les aménagements au mécanisme légal doivent-ils être stipulés dans les statuts ou dans un pacte d’associés ?

Dans les SARL, l’agrément est légal, c’est-à-dire prévu par la loi. Le mécanisme ne peut donc être modifié que dans les conditions prévues par la loi, qui prévoit que les possibles aménagements doivent être reflétés dans les statuts.

Dans ces conditions, le pacte d’associés n’a qu’une place résiduelle, par exemple pour stipuler l’engagement des associés à agréer les cessionnaires dans certains cas ou gérer les conséquences d’un refus d’agrément. De tels engagements ne permettent cependant pas d’invoquer la nullité de la cession en cas de non-respect par l’un des signataires engagés.

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  1. Cass. com., 12 février 2025, n°23-13.520 ↩︎

Mandats des dirigeants de SAS : les statuts priment sur les décisions des associés et les accords contractuels

Posted on by Mathieu
Principe de primauté des statuts sur les décisions des associés et les accords extra statutaire - conditions du mandat social des dirigeants de SAS

Les statuts d’une société précisent les règles la gouvernant, et notamment la structure de la direction et les conditions de nomination, et révocation et d’exercice des mandats de ses dirigeants. Les récentes décisions de la Cour de cassation rappellent qu’en matière de SAS (société par actions simplifiée), la liberté statutaire reconnue par l’article L. 227-5 du Code de commerce offre certes une grande souplesse dans la détermination des règles internes, mais impose en contrepartie une application rigoureuse de celles-ci tout au long de la vie sociale.

Or, que se passe-t-il lorsque, en cours de vie sociale, les associés conviennent avec un futur dirigeant des conditions de mandat social contraires aux statuts ? Une simple ratification par décision unanime des associés ou la stipulation de ces conditions dans un contrat suffisent-elles, ou faut-il procéder à une modification des statuts ?

Dans un premier arrêt du 9 juillet 2025,1 la Cour de cassation rappelle qu’une décision d’associés peut venir compléter les statuts, mais non y déroger entièrement, même lorsqu’elle est prise à l’unanimité. Dans un second arrêt du même jour,2 elle précise que les accords extra-statutaires conclus entre les associés et un dirigeant ne sont pas opposables à la société : ils n’engagent que la responsabilité contractuelle des signataires, ouvrant droit, le cas échéant, à indemnisation du dirigeant lésé.

Les décisions prises en assemblée ne peuvent contrevenir aux statuts

Dans le cas du premier arrêt du 9 juillet 2025, les statuts d’une SAS stipulaient que le directeur général pouvait être révoqué par décision du président à tout moment, sans qu’un juste motif ne soit nécessaire.

Par une décision d’assemblée générale prise à l’unanimité, les associés ont nommé un directeur général en précisant les conditions de son mandat. Au titre de celles-ci, il ne pouvait être révoqué que par une décision collective des associés dans trois hypothèses précisément définies.

Quelques temps plus tard, le directeur général fut révoqué en-dehors de ces cas limitativement prévus. Il invoqua alors la violation de la décision d’assemblée l’ayant nommé pour demander réparation à la société. La cour d’appel lui donna raison, considérant que la décision unanime des associés démontrait leur volonté non équivoque de déroger aux statuts. Elle releva en outre que cette décision avait été adoptée dans les formes requises pour une modification statutaire, de sorte qu’elle était bien opposable à la société, bien que contraire aux statuts.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa des articles L. 227-1 et L. 227-5 du Code de commerce. D’une part, elle rappelle que les statuts d’une SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, notamment les modalités de révocation de ses dirigeants. D’autre part, elle précise que si une décision des associés peut compléter les statuts sur ce point, elle ne peut y déroger, même par une décision prise à l’unanimité.

La solution retenue ne surprend pas et complète une série de décisions affirmant la primauté des statuts dans la hiérarchie des normes applicables à la SAS, initiée en 2017.3 Cette année-là, la chambre commerciale avait consacré le principe du monopole des statuts dans l’organisation de la gouvernance d’une SAS.

En 2022, la même chambre avait toutefois nuancé cette position en admettant que les actes extra-statutaires (tels que les pacte d’associés) pouvaient compléter les statuts, sans toutefois les contredire.4

Les enseignements de l’arrêt

La décision de 2025 apporte deux précisions importantes. Premièrement, elle confirme que les décisions sociales, même prises à l’unanimité, sont soumises aux mêmes limites que les actes extra-statutaires : elles peuvent compléter les statuts, mais ni les contredire ni les contourner.

Deuxièmement, cette décision — comme les précédentes — intervient concernant les règles de direction de la SAS. La question reste posée d’une portée plus large, à savoir si le principe devrait s’appliquer à toutes les hypothèses dans lesquelles la loi confie aux statuts le soin d’organiser un dispositif ou de prévoir certaines modalités de fonctionnement.

Enfin, il faut rappeler qu’au regard de son visa, la décision devrait se limiter aux SAS. S’agissant des sociétés à responsabilité limitée (SARL), il a été admis par la jurisprudence qu’il pouvait être dérogé à une clause statutaire par un acte postérieur, dès lors que tous les associés y consentaient.5

L’opposabilité des engagements contractuels à leur signataire, même contraires aux statuts

Dans son second arrêt rendu le 9 juillet 2025, la Cour de cassation juge valable un engagement extra-statutaire figurant dans un pacte d’associés conclu entre les associés et le directeur général pressenti. Aux termes du pacte, les associés s’engageaient à faire le nécessaire pour que la décision de nomination du directeur général comporte une indemnité de révocation, alors même que les statuts stipulaient que le dirigeant pouvait être révoqué sans indemnité.

La Cour a considéré que le dirigeant bénéficiait d’un engagement valable des associés, permettant de rechercher leur responsabilité contractuelle en cas de manquement. En revanche, il ne peut se retourner contre la société elle-même, l’accord n’étant pas opposable à celle-ci, de sorte qu’il ne peut lui réclamer directement le paiement de l’indemnité convenue.

Cette solution demeure toutefois insuffisamment protectrice pour le dirigeant. En effet, la protection dont il dispose est incertaine : bénéficie-t-il d’un engagement des associés signataires de l’accord constitutif d’une obligation de résultat ou d’une simple promesse de porte-fort, ouvrant droit à l’indemnisation d’un préjudice dont la détermination du montant est incertaine ? Autant de questions encore en suspens, dont la jurisprudence à venir devra préciser les contours.

Recommandations pratiques

Au regard de la jurisprudence actuelle, notamment des arrêts du 9 juillet 2025, il convient pour les futurs dirigeants de SAS de s’assurer que les conditions de leur mandat, telles qu’elles ont été négociées, soient parfaitement compatibles avec les statuts. A défaut, il conviendrait d’exiger la mise en conformité des statuts avant le début du mandat.

Du point de vue des associés, une attention particulière devra être apportée lors de la rédaction des statuts s’ils souhaitent se ménager une certaine flexibilité en cours de vie sociale.

Enfin, le recours à une lettre de mandat peut être envisagé, pour formaliser les conditions négociées entre les parties et préciser les modalités dans lesquelles les statuts devront être mise en conformité avec ces accords.

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  1. Cass. com., 9 juillet 2025, n°24-10.428 ↩︎
  2. Cass. com., 9 juillet 2025, n° 23-21.160 ↩︎
  3. Cass. com., 25 janvier 2017, n° 14-28.792 ↩︎
  4. Cass. com., 12 octobre 2022, n° 21-15.382 ↩︎
  5. Cass. com., 12 mai 2015, n°14-13.744 ↩︎

Sociétés en formation : comment assurer la reprise rétroactive des actes passés avant immatriculation ?

Posted on by Mathieu
Création de société reprise des actes passés en période de formation

Une société nouvellement créée n’acquiert la personnalité morale qu’à compter de son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS). A partir de ce moment, elle peut conclure des actes en son nom, indépendamment de la personne de ses associés. Cependant, la société est amenée, avant même son immatriculation, à devoir conclure des contrats, tant pour des besoins liés à sa création (compte en banque, locaux, financement, etc.), que pour ne pas perdre des opportunités commerciales (partenariats, contrats clients et fournisseurs).

Ce sont alors les associés fondateurs, directement ou par l’intermédiaire de leurs mandataires, qui vont signer ces contrats. Ces personnes qui agissent pour le compte d’une société en formation avant qu’elle n’ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis. Elles peuvent cependant se dégager de cette responsabilité si, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, la société reprend les engagements souscrits selon un formalisme prévu par la loi. Dans ce cas, ces actes repris sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

Dans un arrêt du 18 juin 2025,1 la Cour de cassation vient rappeler que seul le respect des procédures légales prévues par le droit des sociétés permet, une fois l’immatriculation obtenue, une reprise rétroactive des actes au jour de leur conclusion. La simple insertion dans les contrats d’une clause de substitution n’est pas suffisante.

La reprise des actes par la société ne peut résulter de la seule volonté des parties

En l’espèce, un créancier se prévalait d’une créance à l’encontre d’une société, résultant d’un contrat passé pendant sa période de formation. La cour d’appel a estimé que le contrat passé avec le dirigeant de la société en formation n’avait pas été valablement repris lors de l’immatriculation, car les dispositions légales et réglementaires relatives à la reprise des actes n’avaient pas été respectées.

La Cour de cassation approuve ce raisonnement et rejette conséquemment le pourvoi. Elle affirme que la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la simple volonté des parties. La reprise doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom et pour le compte d’une société en formation.

Alors que la Cour de cassation a opéré, dans sa jurisprudence récente,2 un assouplissement des conditions d’admissibilité des actes à la procédure de reprise en l’élargissant à ceux qui ne comporteraient pas expressément la mention qu’ils étaient conclus « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, cette décision du 18 juin 2025 vient rappeler que la procédure légale est, quant à elle, incontournable si l’on veut bénéficier du mécanisme de reprise des actes avec effet rétroactif à la date de leur conclusion. Elle s’inscrit ainsi en opposition avec des décisions de la Cour des dernières années,3 qui semblaient ouvrir la voie à un effet rétroactif des clauses de substitution, faisant primer l’intention des parties sur le respect formel des procédures de reprise prévues par la loi.

A défaut, il semble que la clause de substitution demeurerait valable en vertu du droit commun des contrats mais ne permettrait pas la reprise par la société rétroactivement à une date préalable à son immatriculation. Seules les procédures spécifiques du droit des sociétés pouvant le permettre.

Les procédures légales de reprise des actes passés pour les sociétés en formation

Les procédures légales de reprise des actes spécifiques au droit des sociétés sont prévues par l’article 1843 du Code civil et l’article 6 du Décret n°78-704 du 3 juillet 1978, s’agissant des sociétés civiles, et par les articles L. 210-6, et R. 210-5 et suivants du Code de commerce et l’article 6 du même décret pour les sociétés commerciales.

Actes pouvant faire l’objet d’une reprise rétroactive par la société lors de son immatriculation

Seuls des engagements contractuels préparant l’activité peuvent faire l’objet d’une reprise rétroactive, les responsabilités extra-contractuelles sont exclues, de même que les licences et autres autorisations administratives.

Bien que la jurisprudence de la Cour de cassation de 2023 susmentionnée soit venue assouplir les conditions d’admissibilité des actes, il est recommandé de préciser dans le contrat qu’il est conclu « au nom et pour le compte » de la société en formation.

En effet, il est nécessaire de prouver que le cocontractant est pleinement informé et d’accord qu’il contracte avec une société en formation et que l’acte sera repris. Les principales caractéristiques connues de la société en formation (nom, forme sociale, capital, siège social…) doivent être précisées afin de permettre au cocontractant de l’identifier.

Les trois procédures légales de reprise des actes conclus pour le compte de la société en formation

Trois voies de reprise sont prévues par le droit des sociétés, dont le choix dépendra du moment auquel la signature de l’acte ou sa reprise interviennent :

  • Etat des actes annexés aux statuts constitutifs : si l’acte est conclu avant la signature des statuts, il devra être listé dans un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, qui sera lui-même annexé aux statuts. La signature des statuts permettra une reprise rétroactive des actes listés à leur date de conclusion si la société est bien immatriculée.
  • Mandat spécial donné aux associés et/ou dirigeants : si des actes précis doivent être conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation de la société, il doit être donné mandat par les associés à l’un d’entre eux et/ou aux dirigeants nommés de prendre ces engagements précis pour le compte de la société. Le mandat ne peut couvrir des actes passés antérieurement à la signature des statuts. Le mandat peut être stipulé dans les statuts ou dans un acte séparé, il ne peut être remplacé par une signature du contrat par tous les associés fondateurs. Il doit être spécial, et non général, c’est-à-dire qu’il doit définir la nature des accords en cause et leurs modalités.
  • Décision des associés : si des actes ont été passés pour le compte de la société avant son immatriculation sans respecter l’une ou l’autre des procédures ci-dessus, ils peuvent être repris par la société si la collectivité des associés (ou l’associé unique) le décide à la majorité simple des associés (sauf autre règle de majorité prévue par les statuts). Une reprise implicite est exclue.

Situation des signataires et conséquences de l’absence de reprise des actes

Jusqu’à l’immatriculation ou à la décision de reprise, ceux qui ont conclu l’acte ou donné mandat de les conclure demeurent personnellement et solidairement tenus aux engagements souscrits. En revanche, à compter de l’immatriculation ou de la décision de reprise, ceux qui ont conclu l’acte sont libérés (sauf garantie personnelle expressément convenue) et l’acte est considéré comme ayant été conclu dès l’origine par la société.

Si l’acte n’est pas admissible à la procédure de reprise ou si l’une des procédures de reprise ci-dessus n’est pas respectée, le ou les associé(s) ayant conclu l’acte en question demeurent personnellement engagés. Cela implique le risque de devoir en assumer les conséquences s’ils ne peuvent assumer leurs obligations financières ou autres, sauf à pouvoir démontrer que l’acte a été conclu pour une société inexistante.

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  1. Cass. com., 18 juin 2025, n°24-14.311 ↩︎
  2. Cass. com., 29 novembre 2023, n°22-12.865 ; Cass. com., 29 novembre 2023, n°22-18.295 ; Cass. com., 29 novembre 2023, n°22-21.623 ↩︎
  3. Voir notamment : Cass. Com, 15 janvier 2020, n°17-28.127 ↩︎

Nullités en droit des sociétés : le nouveau régime issu de la réforme de 2025

Posted on by Mathieu
Avocat réforme du régime des nullités droit des sociétés

Le droit français des sociétés appréhende depuis longtemps avec une certaine prudence la sanction de la nullité et tend à en encadrer les conséquences. En effet, la société constitue une entité juridique singulière, autour de laquelle gravitent de nombreuses parties prenantes : actionnaires, dirigeants, salariés, ou encore prêteurs, clients et fournisseurs, susceptibles d’être directement ou indirectement affectés par la nullité de la société ou d’une décision sociale.

Dans ce contexte, la réforme mise en œuvre par l’ordonnance du 12 mars 20251 vise à clarifier le régime des nullités et à renforcer la sécurité juridique, en s’appuyant sur les conclusions d’un rapport du Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris (HCJP) de 20202 et sur les recommandations du Conseil d’Etat du 4 juillet 20243. Elle vient par ailleurs aligner le droit français sur la Directive du 14 juin 20174.

Clarification du régime des nullités en droit des sociétés

L’ordonnance unifie le régime des nullités en droit des sociétés en supprimant les dispositions générales du Code de commerce, désormais intégrées au Code civil. Les articles 1844-10 et suivants du Code civil deviennent ainsi le droit commun, applicable à toutes les sociétés quelle que soit leur forme sociale. Par exception, des dispositions spécifiques à certaines formes sociales ou à des restructurations et opérations sur le capital sont maintenues au sein du Code de commerce.

La réforme vient également apporter une clarification terminologique en visant la nullité des « décisions sociales » et non plus des « actes et délibérations ». Ce détail a son importance car ne sont ainsi concernés que les actes décisionnels internes de la société, à l’exclusion des simples avis, opinions ou recommandations émis par des organes sociaux. Les conventions passées avec les tiers sont aussi clairement exclues du régime des nullités spécifique au droit des sociétés, leur nullité étant régie par le droit commun des contrats. Enfin, l’article L.228-59 du Code de commerce applique expressément le régime de nullité des décisions sociales aux décisions des assemblées générales d’obligataires.

Redéfinition des cas de nullité

Nullité de la société

S’agissant de la société elle-même, sa nullité ne peut désormais résulter « que de l’incapacité de tous les fondateurs ou de la violation des dispositions fixant un nombre minimal de deux associés » (article L.1844-10, al. 1, C. civ.). Cette nouvelle formulation vient supprimer de nombreux cas de nullité et aligner le droit français sur la directive du 14 juin 2017 et sur la jurisprudence de la Cour de cassation. La réforme va cependant au-delà en écartant de fait la sanction de la nullité en cas d’absence des éléments constitutifs de la société (article 1832, C. civ.), de violation des règles du droit commun des contrats, ou encore, en cas d’objet social statutaire illicite. Les cas de fraude ou de fictivité de la société ne sont pas non plus visés par l’article 1844-10 mais la nullité dans de tels cas pourrait être recherchée sur l’autres fondements.

Nullité des apports

S’agissant des apports faits à la société, le nouvel article 1844-10-1 du Code civil aligne les cas de nullité sur le nouveau régime applicable aux décisions sociales (cf. ci-après). La nullité de l’apport entraîne l’annulation des parts sociales ou des actions émises en contrepartie et la restitution, par la société, des engagements exécutés par l’apporteur. En cas de nullité de tous les apports, qu’ils soient souscrits au cours de la constitution ou postérieurement à celle-ci, la société est dissoute et il doit alors être procédé à sa liquidation.

Nullité des décisions sociales

S’agissant des décisions sociales, leur nullité ne peut désormais résulter que de « la violation d’une disposition impérative de droit des sociétés, à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général ». Ainsi, alors qu’auparavant la nullité ne pouvait résulter que d’un texte la prévoyant expressément, le nouveau régime ouvre la nullité à la violation d’une disposition impérative de droit des sociétés (nullités « virtuelles »).

Cette évolution, qui résulterait de l’impossibilité de lister de façon exhaustive tous les cas de nullité, peut sembler contraire à l’objectif de clarification affiché par la réforme et remet dans les mains du juge le pouvoir d’apprécier le caractère impératif d’une disposition et son inclusion dans le champ du « droit des sociétés ». Le juge est donc mis au centre du dispositif. Cependant la réforme vise à encadrer son pouvoir via le mécanisme du « triple test » et à limiter les effets des nullités en limitant les nullités en cascade (voir ci-dessous).

A noter que la nullité des décisions sociales pour violation des statuts est désormais exclue, sauf disposition légale contraire. Cependant, dans les sociétés par actions simplifiées (SAS), les statuts peuvent prévoir la nullité des décisions sociales prises en violation des règles qu’ils établissent, conformément à l’article L. 227-20-1 du Code de commerce. L’action en nullité est alors régie par les articles 1844-10 et suivants du Code civil.

Le « triple test » : vers une appréciation plus nuancée des cas de nullité des décisions sociales

L’ordonnance introduit au nouvel article 1844-12-1 du Code civil le mécanisme du « triple test ». Ainsi, le juge ne peut prononcer effectivement la nullité d’une décision sociale irrégulière que si les trois critères suivants sont réunis :

  • existence d’un grief : le demandeur doit démontrer que l’irrégularité a porté atteinte à l’intérêt protégé par la règle dont la violation est invoquée ;
  • influence sur la décision : il doit être établi que l’irrégularité a eu une incidence sur le sens de la décision contestée ;
  • proportionnalité des conséquences : le juge doit s’assurer que les effets de la nullité ne sont pas excessifs pour l’intérêt social, au regard de l’atteinte subie.

Ce dispositif met fin à l’automaticité du prononcé de la nullité, permettant ainsi une appréciation plus équilibrée des situations litigieuses. Par exception, la nullité automatique est maintenue par l’ordonnance dans certains cas dans lesquels l’application de l’article 1844-12-1 est expressément écartée par les textes.

Prévention des nullités en cascade

Pour éviter les effets perturbateurs des nullités en cascade et renforcer la stabilité des décisions sociales, la réforme insère aux nouveaux articles 1844-15-1 et 1844-15-2 du Code civil deux mécanismes :

  • la protection des décisions prises par un organe irrégulièrement composé : la nullité de la nomination ou du maintien irrégulier d’un organe ou de l’un de ses membres n’entraîne pas automatiquement la nullité des décisions prises par celui-ci – il s’agit là de l’extension à l’ensemble des sociétés d’une règle qui existait déjà pour les sociétés par actions ;
  • la possibilité de différer les effets de la nullité : le juge peut différer dans le temps les effets d’une décision de nullité lorsque leur rétroactivité serait de nature à produire des effets manifestement excessifs pour l’intérêt social.

Réduction du délai de prescription de l’action en nullité

Le délai de prescription de droit commun des nullités en matière sociétaire est réduit de trois à deux ans (article 1844-14, Code civil). Cette mesure vise à renforcer la sécurité juridique en incitant les parties à agir dans des délais plus courts.

Régime spécifique de nullité des opérations de restructuration des sociétés par actions

Nullité des augmentations de capital

S’agissant des nullités relatives aux augmentations de capital des sociétés par actions, l’ordonnance introduit aux articles L. 22-10-55-1 et L. 225-149-4 du Code de commerce un régime de prescription particulier :

  • dans les sociétés cotées : l’action en nullité n’est plus recevable dès la réalisation de l’opération, en raison de la fongibilité des actions et de la centralisation des transactions ;
  • dans les autres sociétés : l’action en nullité est ouverte pendant un délai de trois mois à compter de la date de l’assemblée générale ou de la décision contestée.

Enfin, le nouvel article L. 225-149-5 du Code de commerce dispose que la nullité de la décision d’augmentation du capital est opposable à tous les souscripteurs, par dérogation à l’article 1844-16 du Code civil.

Nullité des fusions, scissions et opérations assimilées

Concernant les opérations de restructuration des sociétés par actions, les dispositions afférent à leur régime de nullité sont relocalisées au sein des articles L.236-2-1 (s’agissant des fusions) et L.236-19-1 du Code de commerce (s’agissant des scissions).

La nullité d’une opération ne peut résulter que de la nullité de la délibération de l’une des assemblées l’ayant décidée ou du défaut de dépôt de la déclaration de conformité. L’action se prescrit par six mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par l’opération, étant précisé que le tribunal peut accorder aux sociétés intéressées un délai de régularisation lorsqu’une telle régularisation est possible.

Enfin, la nullité n’affecte pas les obligations nées entre la date d’effet de l’opération annulée et la publication de la décision du tribunal prononçant la nullité. Les sociétés participantes restent alors responsables solidairement de l’exécution de ces obligations.

L’ordonnance du 12 mars 2025 entrera en vigueur le 1er octobre 2025, son application aux sociétés constituée et aux décisions sociales prises avant cette date devra être analysée au regard de l’acte dont la nullité est demandée et des fondements juridiques invoqués.

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  1. Ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés ↩︎
  2. Rapport sur les nullités en droit des sociétés, Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris, 27 mars 2020 ↩︎
  3. Note sur la simplification du régime des nullités en droit des sociétés (Livre II du Code de commerce), Conseil d’Etat, 4 juillet 2024 ↩︎
  4. Directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés ↩︎

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